Dabei wird besonders eine neue Entscheidung des BGH dargestellt, die wichtige Folgen für derartige Bauzeitennachträge hat.

Darstellung

Typische Fälle für eine Behinderung des Auftragnehmers sind zu spät übergebene Pläne, eine fehlende Baugenehmigung, verspätete Beistellung von Material oder vom Auftraggeber gekauften Spielgeräten oder die zu langsame Arbeit eines anderen Unternehmers, auf dessen Leistungen der Landschaftsgärtner angewiesen ist. Kommt es zu einer Behinderung, entstehen beim Auftragnehmer schnell erhebliche Kosten. Die Folgen von Behinderungen sind für jede einzelne Behinderung gesondert darzustellen.

Für die erste auftretende Behinderung (Behinderung I) muss der Auftragnehmer als Anspruchsbegründung darstellen und notfalls beweisen:
 Behinderung I mit Grund der Behinderung
 Behinderungsanzeige
 tatsächliche Auswirkungen der Behinderung I
 Zeitliche Folgen im Vergleich zum Ausgangs-Bauzeitenplan
 Anspruchsgrundlage
 Finanzielle Folgen im Vergleich mit Vertragskalkulation

Besonders gerne vergessen wird die Darstellung, was genau die Folgen einer Behinderung sind. Geht es zum Beispiel um zu spät übergebene Pläne, muss der Auftragnehmer sagen können, welche Arbeiten von diesen zu spät übergebenen Plänen betroffen waren und warum er keine anderen Arbeiten ausführen konnte. Gerade bei größeren Landschaftsbaumaßnahmen wird es nur selten vorkommen, dass der gesamte Baubereich von den fehlenden Plänen betroffen ist. Meist geht es nur um Teilplanungen – in anderen Bereichen ist die Planung oft schon weiter und der Auftragnehmer kann dort arbeiten. Bei kleineren Landschaftsbaumaßnahmen hingegen wird oft der gesamte Baubereich betroffen sein.

Kommt es dann zu einer zweiten Behinderung (Behinderung II), so muss der Auftragnehmer seinen Anspruch nach folgendem Grundmuster darstellen:
 Behinderung II mit Grund der Behinderung
 Behinderungsanzeige
 tatsächliche Auswirkungen der Behinderung II
 Zeitliche Folgen im Vergleich zum wegen Behinderung I angepaßten Bauzeitenplan
 Anspruchsgrundlage
 Finanzielle Folgen im Vergleich mit wegen Behinderung I angepaßter Kalkulation

Bei den zeitlichen und den finanziellen Folgen kann der Auftragnehmer natürlich nicht mehr auf die ursprünglichen Vertragsgrundlagen zurückgreifen. Ein Beispiel:
Nach dem ursprünglichen Zeitplan sollte der Auftraggeber bis zum 01.10. die Entscheidung treffen, welche Platten er haben will. Ohne diese Entscheidung kann der Auftragnehmer keinerlei Material bestellen. Bis zum 01.11. sollte er die vollständige Planung übergeben. Ohne diese Planung kann der Auftragnehmer keinerlei Arbeiten ausführen.
Der Auftraggeber entscheidet sich erst am 02.11. für ein bestimmtes Plattenmaterial. Der Auftragnehmer hat also Anspruch auf eine Bauzeitverlängerung von einem Monat. Am 15.11. übergibt der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Planung.

Ursprünglich lag zwischen Materialentscheidung (01.10) und Planübergabe (01.11.) ein Monat. Tatsächlich hat der Auftraggeber die Pläne zwei Wochen nach der Materialentscheidung übergeben. Wegen der verspäteten Materialentscheidung verschieben sich alle nachfolgenden Termine um eine Monat, der Auftraggeber hätte also sogar bis zum 01.12. Zeit gehabt für seine Planung. Die verspätete Planübergabe hat also keinerlei weiteren Auswirkungen auf die Bauzeit.

Kommt es zu weiteren Behinderungen, muss der Auftragnehmer diese Behinderungen nach dem gleichen Schema begründen, als Grundlage dient jeweils der (mehrfach) angepasste Termin- und Kostenrahmen.

Entscheidung des BGH v. 24.01.2008

Der Bundesgerichtshof hat am 24. Januar 2008 eine Grundsatzent- scheidung zur Frage der Bauzeiten- nachträge getroffen. Foto: Kucharek, Creative Commons Attribution- Share Alike 3.0

In dieser Entscheidung des BGH ging es vordergründig nur darum, dass für Ansprüche nach § 642 BGB Umsatzsteuer anfällt. § 642 BGB betrifft die Fälle, bei denen dem Auftragnehmer durch eine Bauzeitverzögerung Kosten entstehen, weil der Auftraggeber seine Obliegenheiten nicht erfüllt hat.

Aufgrund dieser Entscheidung ist der Auftragnehmer jedoch endgültig gezwungen, bei Bauzeitennachträgen genau zwischen den rechtlichen Grundlagen zu trennen und seinen Bauzeitennachtrag entsprechend aufzubauen. Dies bedeutet eine zusätzliche Hürde, zusätzlich zu dem oben dargestellten, sowieso umfangreichen Sachvortrag zu Behinderungsgrund und –folgen.

Rechtlich kommen verschiedene Anspruchsgrundlagen in Frage. Diese unterscheiden sich erheblich bei Umsatzsteuer und der Erstattung von Wagnis und Gewinn und sind daher nicht austauschbar. Im Überblick:
Abbildung 1
Natürlich gibt es auch noch andere Unterschiede. Bis zu dem besprochenen Urteil des BGH hat es der Auftragnehmer oft mit der rechtlichen Bewertung nicht so genau genommen, so lange nur die Voraussetzungen einer Anspruchsgrundlage erfüllt sein könnten.

Nachfolgend werden zuerst die Voraussetzungen dieser drei Anspruchsgrundlagen erläutert, dann die Berechnung der Ansprüche der Höhe nach. Zuletzt geht es darum, wie ein Auftragnehmer seinen Bauzeitennachtrag aufbauen und begründen muss – der sonst nicht prüffähig und damit unbegründet ist.

Voraussetzungen der Anspruchsgrundlagen

Für finanzielle Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung kommen bei Vereinbarung der VOB/B drei Anspruchsgrundlagen in Frage, die je nach Sachverhalt heranzuziehen sind. Es sind dies
 § 2 Nr. 5, 6 VOB/B bei Anordnungen des Auftraggebers
 § 642 BGB bei (auch unverschuldetem) Gläubigerverzug des Auftraggebers mit einer Obliegenheit.
 § 6 Nr. 6 VOB/B bei Verschulden des Auftraggebers

§ 2 Nr. 5, 6 VOB/B

Nach der VOB/B darf der Auftragnehmer einen zusätzlichen Vergütungsanspruch geltend machen, wenn der Auftraggeber eine geänderte oder zusätzliche Leistung anordnet.

Voraussetzung für einen Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 5 VOB/B ist, dass
 der Auftraggeber durch eine Anordnung
 den Bauentwurf (also die vertraglich geschuldete Leistung) ändert.
Diese Anordnungen können sich mittelbar auch auf die Bauzeit auswirken, so kann es etwa vorkommen, dass ein geändertes Material erst bestellt werden muss oder es andere Bearbeitungs- oder Trocknungszeiten verlangt.

Anordnungen des Auftraggebers dürfen auch direkt die Bauzeit betreffen, z.B. das Vorziehen bestimmter Arbeiten oder die Beschleunigung der Arbeiten nach einer eingetretenen Behinderung. Derartige Anordnungen müssen sich im Rahmen der Billigkeit halten, Unmögliches kann und darf der Auftraggeber vom Auftragnehmer natürlich nicht verlangen.

§ 2 Nr. 6 VOB/B betrifft die Anordnung eine zusätzliche Leistung, die für die Ausführung der bereits beauftragten vertraglichen Leistung notwendig ist.

Bei einer solchen Anordnung ist der Auftragnehmer verpflichtet, die geänderte bzw. zusätzliche Leistung auszuführen. Der Auftragnehmer darf die Ausführung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber einem eingereichten Nachtrag zustimmt. Insbesondere darf der Auftragnehmer nicht einfach die Arbeiten einstellen oder die geänderte Leistung verweigern, wenn es nicht zu einer Einigung kommt. Ein derartiges Recht hat der Auftragnehmer nur ganz ausnahmsweise dann, wenn der Auftraggeber grundlos und endgültig die berechtigen Ansprüche des Auftragnehmers zurückweist („Um dafür Geld zu bekommen, müssen Sie mir schon den Gerichtsvollzieher schicken. Freiwillig bezahle ich nichts.“).

Reicht der Auftragnehmer einen Nachtrag ein, muss er grundsätzlich auch die bauzeitlichen Folgen berechnen und geltend machen. Dies ergibt sich aus der Formulierung in § 2 Nr. 5 VOB/B, dass er seinen neuen Preis „unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten“ berechnen soll – und damit sind alle Mehr- und Minderkosten gemeint. Ganz ähnlich ist § 2 Nr. 6 VOB/B formuliert.

Oft lassen sich die bauzeitlichen Folgen und die Mehrkosten erst gegen Ende der Baumaßnahme zuverlässig ermitteln. Will der Auftragnehmer mit seinem Nachtrag nicht bis dahin warten, kann er einen Sachnachtrag einreichen. Hinsichtlich der bauzeitlich bedingten Mehrkosten muss er dann allerdings einen Vorbehalt erklären. Erklärt er diesen Vorbehalt nicht und wird der Nachtrag verhandelt und bezahlt, kann er keinerlei weitere Mehrkosten mehr geltend machen.

Noch eindeutiger ist es aus Auftraggeber-Sicht, im Protokoll der Nachtragsverhandlung aufzunehmen, dass der Auftragnehmer keinerlei Mehrkosten wegen Bauzeitverlängerungen mehr hat.

Der Höhe nach richtet sich der Anspruch des Auftragnehmers nach seiner Kalkulation und den betroffenen Positionen. Man könnte die VOB/B so verstehen, dass der Auftragnehmer sogar zwingend die Mehrkosten den betroffenen Positionen zuordnen muss, das Einreichen eines gesonderten Bauzeitennachtrages ohne Bezug zu den Positionen des Hauptvertrages wäre damit unzulässig. Die Zusammenfassung der finanziellen Folgen in einer gesonderten Bauzeit-Position ist damit eigentlich unzulässig. In der Praxis ist dies allerdings weitgehend zu finden. Die Auftragnehmer machen die bauzeitlich bedingten Folgen in gesonderten Positionen geltend und verweisen allenfalls in der Begründung auf die betroffene Hauptvertragsleistung. Sehr oft führt dies zu einer einfacheren Darstellung – die allerdings trügerisch sein kann, weil der Bezug zum Hauptvertrag und insbesondere zur Auftragskalkulation verloren geht! Auftraggeber sollten daher auf einer deutlichen und nachvollziehbaren Herleitung aus der Kalkulation bestehen.

Der Auftragnehmer muss alle Mehr- und Minderkosten erfassen und darstellen, auch soweit sie bei anderen Positionen entstanden sind. Einen entsprechenden Hinweis enthält die VOB/B in § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ausdrücklich für eine Preisanpassung nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B. Das gleiche gilt aber für jede Anpassung der Vergütung.
So erhält der Auftragnehmer auch nur insoweit Wagnis und Gewinn, als er sie bei der Hauptvertragsleistung einkalkuliert hat. Die Fortschreibung erfolgt entsprechend der Kalkulation. Weil § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B vertragliche Ansprüche des Auftragnehmers enthalten, fällt für die Vergütung jeweils Umsatzsteuer an.

§ 642 BGB

Im BGB findet sich mit dem § 642 BGB eine Regelung für bestimmte Verzögerungen. Diese gesetzliche Regelung setzt bei einer Obliegenheitsverletzung des Auftraggebers an. Der Auftragnehmer hat danach einen Entschädigungsanspruch, wenn der Auftraggeber eine Obliegenheit verletzt.

Eine solche Obliegenheitsverletzung setzt voraus:
 eine vom Auftraggeber vorzunehmende Handlung
 die der Auftraggeber unterlassen hat
 und wegen der er sich in Verzug befindet.

Es reicht also nicht aus, irgendeine Handlung nicht vorzunehmen. Es muss eine Handlung sein, die der Auftraggeber aus vertraglichen oder gesetzlichen Gründen vornehmen muss und mit der er sich im Verzug befindet.

Ein bekanntes Beispiel aus der Rechtsprechung ist, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Baustelle rechtzeitig übergeben muss. Ist dort noch ein anderes Unternehmen tätig, kann der Auftragnehmer nicht arbeiten und der Auftraggeber kommt seiner vertraglichen Verpflichtung nicht nach.

Weitere Voraussetzung für einen Anspruch nach § 642 BGB ist eine zeitliche Komponente: Der Auftragnehmer muss gerade zum geforderten Zeitpunkt Anspruch auf Übergabe der Baustelle oder der Pläne haben. Wenn der Auftraggeber noch gar nicht zur Übergabe verpflichtet ist, kann er auch keine Obliegenheit verletzen.

Sind keine Termine vereinbart, muss der Auftragnehmer dem Auftraggeber die von ihm geplanten Arbeiten (und die dafür erforderlichen Vorleistungen des Auftraggebers) eine angemessene Zeit vorher ankündigen. Erst nach Ablauf dieser Vorlauffrist kann der Auftraggeber in Verzug geraten.

Beispiele für Obliegenheiten sind:
 Zurverfügungstellung des Baugrundstückes
 Einholen der öffentlich-rechtlichen Genehmigungen
 Vorlage der erforderlichen Pläne
 fehlende Vorgabe von Hauptachse oder von Höhenmeßpunkten.

Zu spät übergebene Pläne: Ein ty- pischer Fall für die Behinderung des Auftragnehmers durch den Auftraggeber. Foto: Rainer Sturm/pixelio.de

Im Unterschied zu § 6 Nr. 6 VOB/B ist bei § 642 BGB kein Verschulden des Auftraggebers notwendig. Der Auftraggeber kommt also auch dann in Annahmeverzug, wenn er für die Behinderung „nichts kann“. Kann er die Baustelle nicht übergeben, weil ein Vorunternehmer noch nicht fertig ist, so fehlt das für § 6 Nr. 6 VOB/B erforderliche Verschulden, Annahmeverzug nach § 642 BGB ist gleichwohl gegeben.

§ 642 BGB kommt also nicht zum Tragen, wenn eine Behinderung nicht auf eine unterlassene Handlung des Auftraggebers zurückzuführen ist. Beispiele, bei denen keine Obliegenheitsverletzung vorliegt, sind ein vom Bauamt verordneter Baustop oder Schlechtwetter.

Der Auftragnehmer muss außerdem in der Lage sein, bei vertragsgerechtem Verhalten des Auftraggebers die Arbeiten auszuführen. Ist der Auftragnehmer beispielsweise mit der geschuldeten Ausführungsplanung noch nicht fertig, könnte er sowieso nicht arbeiten und die Obliegenheitsverletzung des Auftraggebers bleibt unerheblich.

Bei Vereinbarung der VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber die eingetretene Behinderung anzuzeigen, um Ansprüche aus § 642 BGB zu erhalten. Dies entspricht seiner Verpflichtung nach § 6 Nr. 1 VOB/B und soll dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, auftretende Probleme zu erfahren und für Abhilfe sorgen zu können.

Die Höhe des Anspruches nach § 642 BGB richtet sich nach der Dauer des Verzuges und der vereinbarten Vergütung. Wagnis und Gewinn erhält der Auftragnehmer jedoch nicht erstattet, da es nur um einen Ausgleich für das Erschwernis bei der Ausführung geht (BGH v. 21.10.1999 VII ZR 185/98). Der Auftragnehmer kann Ersatz der Mehrkosten verlangen, die ihm durch die zeitliche Verschiebung des Bauvorhabens entstehen. Dies können z.B. Mehraufwendungen für Personal und Gerät sein. Zu ersetzen sind auf entsprechenden Nachweis
 Kosten zusätzlich vorzuhaltender Maschinen oder Mitarbeiter
 Kostensteigerungen bei Verschiebung des Bauvorhabens, z.B. wegen einer Lohn- oder Materialpreissteigerung

Bei der Herleitung des Schadens ist aber – und das ist anders als bei § 6 Nr. 6 VOB/B – die Kalkulation als Ausgangspunkt zu verwenden. Es sind auch die kalkulierten Aufwendungen zu berücksichtigen. Leider ist in der Rechtsprechung nicht geklärt, ob allein die tatsächlichen Mehrkosten maßgeblich sind oder ob ggf. kalkulatorische Zu- und Abschläge zu berücksichtigen sind.

Der Auftragnehmer muss im einzelnen Nachweisen, welche Mehrkosten ihm entstanden sind. Geht es also z.B. um nutzlos vorgehaltenes Personal, muss er genau sagen, welche Mitarbeiter in welchem Zeitraum vorgehalten wurden und welche Kosten ihm dadurch entstanden sind und diese kalkulatorisch fortschreiben.
Insoweit besteht eine erhebliche Ähnlichkeit mit der Schadensberechnung nach § 6 Nr. 6 VOB/B.

Der Auftragnehmer muss von sich aus darstellen, ob und in welchem Umfang er ersparte Aufwendungen hatte. Ersparte Aufwendungen können z.B. das noch nicht erworbene Baumaterial oder der nicht beauftragte Subunternehmer sein. Nur wenn der Auftragnehmer hierzu etwas vorträgt, muss der Auftraggeber gegebenenfalls im einzelnen darlegen, wieso die Darstellung des Auftragnehmers falsch ist.

Nach der diesem Beitrag zugrundeliegenden Entscheidung des BGH ist für einen Anspruch nach § 642 BGB Mehrwertsteuer zu entrichten. Auch dies ist ein Unterschied zu § 6 Nr. 6 VOB/B.
Es lassen sich daher im Ergebnis folgende wichtige Unterschiede zwischen den Ansprüchen nach § 6 Nr. 6 VOB/B und § 642 BGB herausarbeiten, die zu den Unterschieden bei der Anspruchsgrundlage hinzukommen:
 kalkulatorische Herleitung der Entschädigung
 Mehrwertsteuerpflichtig

§ 6 Nr. 6 VOB/B

Nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch gegen den Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer eine Behinderung zu vertreten hat. Die Voraussetzungen von § 6 Nr. 6 VOB/B und § 642 BGB überschneiden sich in weiten Bereichen. Es gibt jedoch eine Reihe von Fallgestaltungen, bei denen eindeutig nur ein Anspruch nach § 642 BGB oder nach § 6 Nr. 6 VOB/B besteht. Im Hinblick auf die erheblichen Unterschiede bei der Berechnung der Anspruchshöhe muss der Auftragnehmer daher darlegen und ggf. begründen, welche Anspruchsgrundlage anwendbar ist.

Nur nach § 6 Nr. 6 VOB/B haftet der Auftraggeber zum Beispiel:
 verspätete Bereitstellung von Strom oder Wasser
 vom Auftraggeber angeordneter Baustopp
 vom Auftragnehmer angezeigte Bedenken und daraus folgende Änderung der vom Auftraggeber geschuldeten Planung
 Baustellenstop wegen fehlender statischer Berechnungen und Nachweise, soweit sie vom Auftraggeber zu übergeben sind.

Wenn der Auftraggeber einen Behinderungstatbestand nicht zu vertreten hat, gibt es zumindest nach § 6 Nr. 6 VOB/B keinen Anspruch des Auftragnehmers, in einigen Fällen greift aber § 642 BGB zu Gunsten des Auftragnehmers ein. Wohl das bekannteste Beispiel aus der Rechtsprechung ist der Vorunternehmer-Fall: Es geht darum, dass der Auftraggeber das Baugrundstück bzw. die erforderlichen Vorleistungen dem Auftragnehmer nicht übergeben kann, weil ein anderer Unternehmer (der sog. Vorunternehmer) dort noch tätig ist. Für diese Verzögerung ist der Auftraggeber nicht verantwortlich, da der Vorunternehmer kein Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist. Es kommt also nur die verschuldensunabhängige Anspruchsgrundlage des § 642 BGB zum Tragen.

Bei einer Anordnung des Auftraggebers mit Auswirkungen auf die Bauzeit spricht einiges dafür, dass insoweit nur § 2 Nr. 5 VOB/B in Frage kommt, weil die Anordnung keine Vertragsverletzung darstellt. Nur wenn die Anordnung zugleich zu einer Behinderung führt, ist eindeutig insoweit auch § 6 Nr. 6 VOB/B anwendbar.

Bei der Schadenshöhe sind die Kosten darzustellen, die nur wegen der Behinderung entstanden sind. Es können dies Kosten wegen Verschiebung der Maßnahme sein (sonst nicht erforderliche Winterbaumaßnahmen) oder der Verlängerung der Baustelle (Baustelleneinrichtung, Personal) sein.

Die Erstattung muss in voller Höhe der entstandenen Mehrkosten erfolgen. Anders als bei § 642 BGB sind also kalkulatorische Faktoren wie z.B. sowieso entstehende und eingeplante Kosten, Vergabegewinne –verluste bei der Schadensermittlung nicht zu berücksichtigen. Die Schadensdarstellung ist daher nicht als Fortschreibung der Kalkulation zu verstehen. Weil § 6 Nr. 6 VOB/B einen Schadensersatzanspruch enthält, darf hierfür keine Umsatzsteuer berechnet werden.

Bauzeitverlängerung ohne Geldansprüche

Zur Klarstellung und Abrundung ist noch auf folgendes hinzuweisen. In vielen Fällen hat der Auftragnehmer zwar einen Anspruch auf Verlängerung der Bauzeit, ohne hierfür einen Zahlungsanspruch gegen den Auftraggeber zu haben.

Bestes und wichtigstes Beispiel ist die Baubehinderung wegen Wetter: Bei Abgabe des Angebotes nicht vorhersehbares Wetter wie z.B. der Jahrhundertregen 2002 führen bei den betroffenen Baustellen dazu, dass der Auftragnehmer einen Anspruch auf Verlängerung der Bauzeit hat. Damit fallen z.B. eine Vertragsstrafe oder Verzugsschadensersatzansprüche nicht an, wenn er den ursprünglich vereinbarten Termin wetterbedingt überschreitet. Dies ist für den Auftragnehmer natürlich eine wichtige Folge der Bauzeitverlängerung. Die Kosten für das längere Vorhalten der Baustelle etc. muss jedoch allein der Auftragnehmer tragen. Er hat keine Möglichkeit, diese Kosten auf den (am Wetter völlig unschuldigen) Auftraggeber abzuwälzen.